【正风肃纪】部门规章设定的法律责任中没有规定没收违法所得的，是否要没收违法所得？

2026-01-21 16:19:04  点击量:

   《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第十三条规定：“市场监督管理领域同一部法律、行政法规的法律责任中，部分条款对没收违法所得作出规定，部分条款未作出规定的，对未作出规定的条款所涉及的违法行为，一般视为违法所得无需单独计算。”该条仅对“法律、行政法规”相关情形作出了规定，没有涉及部门规章，因为按照《行政处罚法》第十三条第二款规定：“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”也就是说，部门规章不能设定“没收违法所得”。

     《药品经营和使用质量监督管理办法》第六十八条第二款  药品零售企业违反本办法第三十六条第二款规定【药品零售企业不得销售麻醉药品、第一类精神药品、放射性药品、药品类易制毒化学品、蛋白同化制剂、肽类激素（胰岛素除外）、终止妊娠药品等国家禁止零售的药品】，法律、行政法规已有规定的，依照法律、行政法规的规定处罚。法律、行政法规未作规定的，责令限期改正，处五万元以上十万元以下罚款；造成危害后果的，处十万元以上二十万元以下罚款。

     《药品网络销售监督管理办法》第三十三条　违反本办法第八条第二款的规定，通过网络销售国家实行特殊管理的药品，法律、行政法规已有规定的，依照法律、行政法规的规定处罚。法律、行政法规未作规定的，责令限期改正，处5万元以上10万元以下罚款；造成危害后果的，处10万元以上20万元以下罚款。

    《医疗器械经营监督管理办法》第六十六条 有下列情形之一的，责令限期改正，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下罚款；造成危害后果的，处10万元以上20万元以下罚款：

    （一）第三类医疗器械经营企业擅自变更经营场所、经营范围、经营方式、库房地址；

    （二）医疗器械经营许可证有效期届满后，未依法办理延续手续仍继续从事医疗器械经营活动。

      未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，依照医疗器械监督管理条例第八十一条的规定处罚。

      更为突出的问题是，大量条文还规定了责令改正，逾期不改正的才罚款。比如：

     《药品经营和使用质量监督管理办法》第七十二条　药品零售企业有以下情形之一的，由药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；造成危害后果的，处五万元以上二十万元以下罚款：

     （一）未按规定凭处方销售处方药的；

     （二）以买药品赠药品或者买商品赠药品等方式向公众直接或者变相赠送处方药、甲类非处方药的；

     （三）违反本办法第四十二条第五款规定的药师或者药学技术人员管理要求的。

     按照该规定，对于未按规定凭处方销售处方药的违法行为没有规定没收违法所得。如果按照与违法行为的直接关系来判断，是有违法所得的。可如果没收违法所得，与仅仅“责令改正”之间就会产生冲突，在执法实践中出现大量需要立案才能没收违法所得的案件。《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》仅规定轻微不罚、首违不罚可以不没收违法所得，这些责令改正是否也不没收违法所得，就需要进一步明确了。当然，就按规定凭处方销售处方药而言，即将发布的《药品管理法实施条例》也没有规定没收违法所得，可以结合《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第十三条规定来解决。问题是，其他部门规章设定的条文，如何解决呢？抛砖引玉，欢迎留言讨论。

来源：市场处罚研究 作者：杨占新