问：

求教行政执法中违法行为定性问题

留言日期：2023-12-22

我是一名市场监管基层执法人员（法制审核员），在办理餐饮单位将农药残留（如：豇豆、韭菜等蔬菜类）、兽药残留（如：鸡肉、猪肉等肉类）、生物毒素（如：黄曲霉毒素超标的大米、花生仁等）超过食品安全标准限量的食品（食用农产品）加工成主食或菜肴出售的案件中，发现对这一类违法行为的定性有两种不同的认定，一种是认定为使用不符合食品安全标准的食品原料，违反了《食品安全法》第五十五条的规定，应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项之规定处罚。

理由是：餐饮单位所经营的食品，除极小部分直接供顾客食用外，大部分需要烹饪加工后方可食用，未加工之前均为原料，且《食品安全法》第五十五条也已规定为原料。

另一种是认定为经营不符合食品安全标准的食品，违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定，应依据《食品安全法》第一 百二十四条第一款第一项的规定处罚，

理由是：《食品安全法》第二条第一款已将餐饮服务定性为食品经营，《食品安全法》第一百五十条对食品的定义也包括原料。

归纳起来就是：餐饮单位将不符合食品安全标准的食材进行加工制售属于使用不符合食品安全标准的食品原料的行为还是经营不符合食品安全标准的食品的行为。
本问题曾留言过，但不知道是否留言成功。

答：

回复部门: 执法稽查局

时间：2023-12-26

首先餐饮单位是食品经营企业，都按照食品经营行为看待。

 一、采购不符合食品安全标准原料，加工出来的菜品也不符合食品安全标准，按照食法124处理；

二、采购不符合食品安全标准的原料，没有加工销售或者加工销售的菜品经检验符合食品安全标准，按照食法125处罚；

三、如果经营企业符合食法136规定的免责条款，那就按照136免于处罚，但没收不合格原料及成品（如果有）。